Ser advogado é entender que...

 

Ser advogado é entender que …

A gente não se forma advogado, mas sim vai se tornando advogado.

Ser advogado é muito mais que tirar a carteira do OAB.

Não adianta se formar em direito, se você não estiver preparado para lutar por uma causa justa.

Cada causa é única.

Que não existe causa fácil, mas existe advogado otimista.

Você só consegue mudar o mundo se conseguir resolver uma causa de cada vez.

A sua causa é a mais importante do mundo, porque é sua.

As causas pequenas te preparam para as causas grandes.

Para ser um bom advogado não basta decorar as leis, é preciso saber ouvir com atenção os problemas do cliente.

Para ajudar o cliente não basta ouvir suas queixas, você terá que encontrar uma solução para o problema, apesar das leis.

Para exercer o seu ofício você terá que estudar sempre.

Como as leis mudam constantemente, você terá que se atualizar todos os dias.

O bom advogado é aquele que usa todas as armas que tem para demonstrar que o Direito de seu cliente é mais justo que o do seu adversário.

O que o cliente realmente quer é alguém que lute com ele e o apoie nas horas difíceis.

O melhor advogado não é aquele que fala bonito e escreve difícil e sim aquele que soluciona o problema do cliente.

A parte técnica jurídica qualquer advogado resolve, mas a parte humana somente os bons advogados conseguem.

Mesmo que a lei seja injusta, a sentença pode torná-la mais justa.

A luta pela justiça pode modificar a letra fria da lei.

O juiz erra por que ele é tão humano quanto o cliente.

Que o único remédio para a sentença injusta é o recurso.

E por fim, que a justiça é sempre relativa, mas a luta por ela faz parte do ofício do advogado e deve ser implacável e absoluta!

Sylvana Machado Ribeiro.

Reforma Administrativa

Carta publicada no Correio Braziliense de 05/03/2020.

É impressionante como as pessoas defendem e se preocupam apenas com o seu próprio umbigo. Não me canso de ver pessoas que apóiam o governo, desde que este não modifique os direitos adquiridos por sua categoria, como se eles fossem eternos e imodificáveis. E essa postura egoísta independe de qual seja o governo. Ninguém pensa no todo, na sociedade em geral, na população como um todo, na nação! É cada um por si e Deus por todos! Por exemplo, a imutável e inatingível classe dos servidores públicos não podem sequer imaginar reduzir ou limitar seus direitos adquiridos. Eles que já são mais privilegiados que a maioria da população-veja bem existem 12 milhões de desempregados no Brasil hoje- mas  não suportam falar em reduzir seus direitos adquiridos! E por que não? Querem continuar assim iguais perante a lei, mas bem mais privilegiados que o resto da população? Ninguém merece! Assim será impossível fazer qualquer reforma administrativa e os servidores públicos vão continuar mamando nas tetas do governo. Cansei de falso discurso de igualdade condicionada, ou seja, todos são iguais perante a lei, desde que não mexam com os direitos dos servidores públicos, certo? Errado! Para mudar o Brasil é necessário que todos dêem sua cota de sacrifício e não vai ser uma classe privilegiada que vai manter eternamente seus direitos adquiridos por se acharem intocáveis. Acorda Brasil! A reforma administrativa é urgente.

Sylvana Machado Ribeiro.

Justiça Eficaz é Justiça Célere!

Publicado no Correio Braziliense em 19/12/19, 

Justiça eficaz é Justiça Célere!

O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição não comporta recursos infinitos, pois torna o Sistema Processual Penal moroso, injusto e ineficaz e, portanto, inconstitucional. Afinal,  Justiça eficaz é Justiça célere!

Do que adianta investigar, compartilhar dados, processar, julgar, condenar  e não aplicar a pena? Não prender? O escopo do processo penal é aplicar a pena de prisão de forma justa, célere e eficaz! Se o processo dura quase que o tempo de vida do réu, ou seja, "ad infinitum", ele perde sua essência e seu objetivo!

Essa decisão do STF que permitiu compartilhamento de dados entre Receita Federal e os órgãos investigativos de nada adianta se o processo não chegar ao seu escopo final: prender o culpado! Portanto,   se o processo penal continuar com quatro instâncias ( Juiz, Tribunal, STJ e STF), e, ainda,  infinitos recursos em todas as instâncias,  que só servem para protelar o veredicto final, até que haja prescrição, de nada adianta o Devido Processo Penal!

Ademais,  um processo penal que dura mais de 20 anos, além de ferir o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, fere, também, o Princípio da Razoabilidade, da Eficiência e da Segurança Jurídica!

A proposta de  Emenda Constitucional que tramita na Câmara dos Deputados  elimina os Recursos Extraordinários do sistema processual penal e, assim,  antecipa em pelo menos 10 anos o Trânsito em Julgado da Sentença, que ocorrerá após o Recurso de Segunda Instância. Essa é, ainda, a melhor maneira de resolver o problema da prisão em segunda instância, pois harmoniza o Sistema  Processual  Penal com o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição e da Segurança Jurídica, tornando a prisão após a segunda instância constitucional.

Temos que pressionar o Congresso Nacional para passar a PEC do fim dos Recursos Extraordinários ou PEC da Segunda Instância,  fazendo com que seja possível a prisão após o julgamento pelo Tribunal de Segunda Instância, com a antecipação do trânsito em julgado, eliminando os recursos extraordinários que servem apenas para protelar a aplicação da pena de prisão!

Ora todo bacharel em direito sabe que no Brasil vige o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, e, sendo assim, as Instâncias Superiores não podem ser obstáculo para a efetividade da Justiça! Inconstitucional, portanto, o trânsito em julgado somente após quatro  instâncias!

Acorda Brasil!

Sylvana Machado Ribeiro. 

Segunda Instância

Justiça eficaz é Justiça Célere!

O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição não comporta recursos infinitos, pois torna o Sistema Processual Penal moroso, injusto e ineficaz e, portanto, inconstitucional. Afinal,  Justiça eficaz é Justiça célere!

Do que adianta investigar, compartilhar dados, processar, julgar, condenar  e não aplicar a pena? Não prender? O escopo do processo penal é aplicar a pena de prisão de forma justa, célere e eficaz! Se o processo dura quase que o tempo de vida do réu, ou seja, "ad infinitum", ele perde sua essência e seu objetivo!

Essa decisão do STF que permitiu compartilhamento de dados entre Receita Federal e os órgãos investigativos de nada adianta se o processo não chegar ao seu escopo final: prender o culpado! Portanto,   se o processo penal continuar com quatro instâncias ( Juiz, Tribunal, STJ e STF), e, ainda,  infinitos recursos em todas as instâncias,  que só servem para protelar o veredicto final, até que haja prescrição, de nada adianta o Devido Processo Penal!

Ademais,  um processo penal que dura mais de 20 anos, além de ferir o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, fere, também, o Princípio da Razoabilidade, da Eficiência e da Segurança Jurídica!

A proposta de  Emenda Constitucional que tramita na Câmara dos Deputados  elimina os Recursos Extraordinários do sistema processual penal e, assim,  antecipa em pelo menos 10 anos o Trânsito em Julgado da Sentença, que ocorrerá após o Recurso de Segunda Instância. Essa é, ainda, a melhor maneira de resolver o problema da prisão em segunda instância, pois harmoniza o Sistema  Processual  Penal com o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição e da Segurança Jurídica, tornando a prisão após a segunda instância constitucional.

Temos que pressionar o Congresso Nacional para passar a PEC do fim dos Recursos Extraordinários ou PEC da Segunda Instância,  fazendo com que seja possível a prisão após o julgamento pelo Tribunal de Segunda Instância, com a antecipação do trânsito em julgado, eliminando os recursos extraordinários que servem apenas para protelar a aplicação da pena de prisão!

Ora todo bacharel em direito sabe que no Brasil vige o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, e, sendo assim, as Instâncias Superiores não podem ser obstáculo para a efetividade da Justiça! Inconstitucional, portanto, o trânsito em julgado somente após quatro  instâncias!

Acorda Brasil!

Sylvana Machado Ribeiro.

Liturgia do Cargo?

Ministro Marco Aurélio gostaria de lembrar que a liturgia do cargo deve ser cumprida por todos as partes no processo e não somente pelos advogados.

Aliás, liturgia do cargo Ministro não é somente tratamento formal e de acordo com a regras da gramática culta não. Liturgia do cargo é também e principalmente servir a sociedade  com educação e respeito aos advogados, de qualquer estirpe. 

Quando a Justiça faz distinção entre advogados é sinal de que não está sendo igualitária na condução de sua função essencial que é dar a cada um o que é seu. Porque o peso da balança da justiça não pode se resumir a estirpe do advogado e sim ao direito discutido. 

Como vossa excelência sempre diz: o processo não tem capa!  E eu acrescentaria que não deveria ter número da OAB também, ou não?

Sylvana Machado Ribeiro.

IMUNIDADE SIM, IMPUNIDADE NÃO!

Artigo publicado no caderno Direito e Justiça do Correio Braziliense em 06/03/17.

É chegada a hora de o Supremo Tribunal Federal interpretar o marco de fixação da competência absoluta (em razão da matéria ou da pessoa) a fim de torná-la perpétua e imodificável em homenagem aos Princípios da Unidade da Jurisdição e da Segurança Jurídica. A norma de fixação de competência absoluta, em razão da pessoa (foro por prerrogativa de função), não pode continuar sendo maleável, a despeito de seu caráter absoluto! Muito pelo contrário, se se trata de competência absoluta, então, sua perpetuação deve ser definida a partir da fixação de um marco temporal a ser definido pelo Supremo Tribunal Federal, como parâmetro para todos os casos de competência absoluta (em razão da matéria ou da pessoa), evitando-se, com isso, a insegurança jurídica que sua indefinição causa e que não condiz com o sistema processual constitucional brasileiro.  Então, o problema aqui não é de fixação de competência e sim de se definição de marco temporal para a perpetuação da competência a fim de torná-la imodificável, como acontece nos casos de competências relativas. Portanto, o que realmente precisar ser definido é o marco da fixação da competência absoluta, tornado-a perpétua, sem que possa haver alterações posteriores em razão de modificações fáticas. Evitando-se, assim, a insegurança jurídica causada atualmente pela oscilação da competência absoluta, nos casos de prerrogativa de foro, devido às alterações fáticas provocadas pelas partes. Uma verdadeira burla a aplicação da lei penal que deve ser evitada à luz do Princípio da Unidade de Jurisdição. Isto por que a alteração da competência absoluta em razão de modificações fáticas no caso concreto torna a competência absoluta bem mais “relativa” que a própria competência relativa. E, justamente por isso, causa enorme insegurança jurídica, na medida em que, a depender do caso concreto, haverá alteração do juízo competente por pura provocação da parte interessada, o que tornaria a norma absolutamente desconexa com a sua razão de ser: a fixação da competência em razão do Principio da Unidade da Jurisdição.  Em outras palavras: o deslocamento da competência absoluta em razão de modificações fáticas provocadas pela parte viola o Princípio da Legalidade, da Unidade da Jurisdição, do Juiz Natural e, principalmente o da segurança jurídica. Portanto, a competência seja ela relativa ou absoluta, deve ter um marco para a sua fixação e perpetuação, a fim de se evitar com isso burla à aplicação da Lei Penal. Somente isso evitaria as tentativas de tornar a imunidade por prerrogativa de foro, impunidade! Com a palavra o Supremo Tribunal Federal que deverá analisar essa matéria brevemente.

Sylvana Machado Ribeiro é advogada em Brasília. Pós-graduada em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal. E pós-graduada em Processo Civil pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil.

Diferenças entre Atos Estranhos e Crime de Responsabilidade.

Pode o Presidente da República ser responsabilizado por Crime de Responsabilidade cometido no mandato anterior?

O § 4º do art.86 da CF reza que, “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.” E o que seriam atos estranhos ao exercício de suas funções? Difícil resposta, na medida em que, não existe lei que regulamenta a matéria, ou seja, nenhuma lei diz, expressamente, o que se considera ato estranho ao exercício da função do Presidente da República. O que existe é a Lei 1079/50 que tipifica os crimes de responsabilidade.

Então, para sabermos quais são os atos estranhos à sua função devemos realizar uma interpretação “a contrario sensu”, ou seja, temos que saber quais são os atos que são próprios à função de Presidente da República, que estão elencados no art.85 da CF, para chegarmos aos atos estranhos ao exercício de sua função. E não precisa de lei para isso, já que a matéria diz respeito à competência exclusiva do Presidente da República, portanto, trata-se de matéria, eminentemente, constitucional.

Em outras palavras, ato estranho ao exercício da função do Presidente da República é qualquer ato que não esteja elecando, taxativamente, no caput do art.85 da Constituição Federal. Em outras palavras, todas as matérias elencadas de forma taxativa no caput do art.85 da CF são atos próprios e de competência exclusiva do Presidente da República e, portanto, a sua violação implica na sua responsabilização pessoal, seja na esfera cível ou administrativa (Lei de Improbidade Administrativa), seja na criminal (Lei do Crime de responsabilidade).

Percebe-se que os crimes de responsabilidade estão tipificados na Lei 1079/50 de forma reflexa ao que dispõe o caput do art.85 da CF. Ou seja, todos os crimes tipificados naquela lei dizem respeito à violação dos atos próprios de competência exclusiva do Presidente da República, por ele mesmo, no exercício de seu mandato, portanto, são crimes de responsabilidade. Em outras palavras os crimes de responsabilidade estão, sim, tipificados na Lei 1079/50, que, se violados, se tornam crimes de responsabilidade puníveis no exercício do mandato. Portanto, a Lei 1079/50 foi sim, recepcionada pela Constituição Federal, portanto, válida, vigente e eficaz. Em outras palavras, pronta para ser aplicada. 

Portanto, não há sentido em dizer que o Presidente da República não pode ser responsabilizado por crimes cometidos no exercício do mandato anterior, a uma, por causa do Princípio da Continuidade da Administração Pública, a duas, por que se isso fosse verdade haveria uma “redução compulsória da prescrição penal” dos crimes de responsabilidade que não condiz com o sistema constitucional penal brasileiro. Afinal, o mandato de Presidente da República não pode ser um “apagador de crimes de responsabilidade” cometidos anteriormente e que não estão prescritos! Essa interpretação não condiz com o sistema constitucional penal brasileiro que deve ser respeitado a despeito de qualquer razão política.

Conclui-se que, na verdade, quando o § 4º do art.86 da CF diz que o Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções, ele quer dizer que ele não pode ser responsabilizado por crimes comuns cometidos anteriormente ao mandato, e não por crimes de responsabilidade cometidos durante o mandado anterior, mesmo que somente sejam descobertos no mandato seguinte aos atos praticados. E isto por que, aqueles (crimes comuns) serão apurados após o término de seu mandato, ao contrário destes (crimes de responsabilidade) que deverão ser apurados no exercício do mandato, nos termos da Lei 1079/50 e da Constituição Federal.  

Assim, o Presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos à sua função (crimes comuns) cometidos antes do mandato, mas isso não o exime da responsabilização pelos atos infracionais relativos à sua função, crimes de responsabilidade, cometidos no exercício do mandato.     

Enfim, não há sentido em dizer que o Presidente da República não pode ser responsabilizado pelos crimes cometidos no exercício de seu mandato anterior, como se esses fossem “atos estranhos ao exercício de seu mandato” e não crimes de responsabilidade, tipificados em lei, que, portanto, devem sim, ser apurados, processados e julgados nos termos da Lei e da Constituição Federal.

Sylvana Machado Ribeiro.

Abrangência da Imunidade Parlamentar

ABRANGência da imunidade Parlamentar

A residência da Senadora Gleisi Hoffman foi objeto de busca e apreensão, autorizada em inquérito policial, cujo investigado era seu marido, cidadão comum. Portanto, o investigado não pode se beneficiar da Imunidade de sua esposa sob pena de violação do Devido Processo Penal Constitucional Brasileiro. Sendo assim, o Supremo Tribunal deve manter a legalidade da medida acautelatória em fase da prevalência dos Princípios Constitucionais Processuais Penais Brasileiros, da Verdade Real, da Legalidade e da Eficiência, que devem prevalecer sobre a Imunidade Parlamentar, que não é Princípio Constitucional e, sim, Instituto de Direito Processual Penal. É o mínimo que se espera da Suprema Corte de Justiça Brasileira que é a guardiã da Constituição Federal e, portanto, não pode invalidar medidas judiciais legais deferidas, constitucionalmente! A Imunidade Parlamentar tem o escopo de proteger os Parlamentares acusados injustamente, no exercício parlamentar, e não de proteger seus parentes ou cônjuges investigados pela Justiça! Sendo assim, a interpretação da abrangência do instituto deve ser restritiva e não ampliativa sob pena de violar o Devido Processo Penal Constitucional. Simples assim. Acorda Brasil!

Sylvana Machado Ribeiro.

Novos Tempos.

Enquanto não mudarmos a mentalidade do brasileiro não adianta mudar a lei. É fato que todos são iguais perante a lei e que a lei é para todos, mas ainda vivemos uma realidade fática surreal em que aqueles que estão no poder acreditam ser intocáveis por se considerarem supra cidadãos! Mas essa realidade está mudando aos poucos. Não podemos mais admitir que poucos tenham privilégios apesar de terem cometido atos ilícitos durante o exercício do poder. Afinal, o poder emana do povo e este deve exercê-lo dentro dos princípios constitucionais da boa-fé, legalidade e igualdade! É tempo de mudança. É tempo de nos unirmos e exigirmos a efetividade de nosso direito de conduzirmos a nossa vida e a nossa história! Chega de engolirmos tudo “goela abaixo” como se não fôssemos donos de nosso destino.  Temos que participar e exigir que as instituições funcionem e que a democracia se efetive apesar da quadrilha que se instalou nos poderes da República! O mandado de condução coercitiva do Ex-Presidente Lula significa que o gigante acordou, finalmente! E que se cumpra a lei, apesar de tudo!

Sylvana Machado Ribeiro.

Brasil, ainda há esperança!

Brasil: ainda há esperança!

Existe uma cena no filme Aliança do Crime, que está em cartaz em todos os cinemas nacionais, que para mim reflete perfeitamente o que está acontecendo no Brasil hoje. O filme conta a história real de um mafioso da cidade de Boston, interpretado pelo ator Johny Deep, que faz uma aliança com a polícia para deletar os criminosos de um bando adversário ao seu.  Coincidências a parte, a cena que me chamou a atenção foi quando ele conversa com seu filho pequeno a respeito de seu comportamento em uma briga na escola e, ao repreendê-lo, assim o adverte: -Filho na vida não importa o que você faz, nem o porquê; o que importa é como você faz. Faça sempre o que for preciso, mas nunca na frente dos outros! Em outras palavras ele ensina ao filho que não importa o crime que ele cometa, desde que não deixe rastros, nem testemunhas! A história é velha, mas a lição é bem atual.  Daquela época para cá muita coisa mudou. Embora as mentes criminosas continuem pensando que nunca serão descobertas, às vezes se escondendo em cargos do mais alto escalão da República, a verdade é que os tempos mudaram!  A diferença é que hoje, ocultar crimes está cada dia mais difícil, já que todo crime deixa vestígios e um dia é descoberto. É só uma questão de tempo, polícia eficiente, justiça efetiva e povo exigente. Enfim, no Brasil de hoje, ainda há esperança!  

Sylvana Machado Ribeiro. 

Somos todos Paris!

Publicado no correio Braziliense de 18/11/15. 

Somos todos Paris. 

Não importa o ângulo que se vê, hoje somos todos Paris! Tragédias  são como a morte, nos faz lembrar da vida. Ficamos todos chocados com o maior atentado terrorista que aconteceu ontem em Paris, não só pela tragédia em si, mas pela insegurança que isso trás para toda a humanidade. Por isso nada se compara ao que aconteceu ontem em Paris. O terror pelo terror! O mundo está aterrorizado, por isso, somos todos Paris. E o que significa sermos todos Paris? Significa que já não estamos seguros em lugar algum! Não importa a nossa nacionalidade, estamos todos em perigo! Somos todos Paris! Não importa a religião, somos todos Paris. Não importa onde moramos, somos todos Paris. Não importa a ideologia, somos todos Paris. Não podemos nos esquecer que Liberdade, igualdade e fraternidade são princípios universais que surgiram na França. Então, somos todos Paris, por que se não formos todos Paris hoje, amanhã será muito tarde! O mundo precisa se unir pela Paz mundial e assim seremos todos Paris, sempre!

Sylvana Machado Ribeiro.

Tribunal de Justiça deve julgar matéria omissa em acórdão

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

ADVOGADA : SYLVANA MACHADO RIBEIRO

DECISÃO:

Trata-se de agravo nos próprios autos, interposto contra decisão que não admitiu recurso especial, este fundamentado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. O acórdão recorrido, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ficou assim ementado (fl. 93 e-STJ):

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIÇÃO DE BEM PENHORADO. DISCORDÂNCIA DO EXEQUENTE. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO IMÓVEL COMO BEM DE FAMÍLIA. DECISÃO MANTIDA.

1. A impenhorabilidade de bem de família traduz-se em matéria de ordem pública, arguível em qualquer momento e não se sujeita à preclusão.

2. A substituição da penhora é medida que depende da expressa concordância da parte exeqüente, a quem incumbe aferir se a substituição é apropriada, ou não, à satisfação do crédito em execução.

3. Não prospera a pretensão de substituição da penhora, porquanto não houve concordância do exeqüente que, inclusive, manifestou-se totalmente contrário ao pleito de substituição do bem penhorado.

4. Para que o imóvel penhorado seja reconhecido como bem de família deve haver pedido expresso da parte executada, de modo que não basta a genérica alegação de impenhorabilidade nas razões recursais de agravo de instrumento contra decisão que indefere pedido de substituição de penhora.

5. Agravo de Instrumento conhecido, mas não provido. Unânime.

Os embargos de declaração opostos pelo ora agravante foram rejeitados (fls. 118/123 e-STJ).No recurso especial, apontou-se contrariedade aos artigos 535, II, 620 e 655, do Código de Processo Civil e 1º da Lei n. 8.009/1990. Buscou o recorrente a anulação do acórdão devido a omissão sobre a tese da impenhorabilidade de bem de família. Defendeu a substituição da penhora de bem de família em razão da previsão legal. Argumentou que houve pedido implícito para exclusão da penhora do único imóvel que serve de moradia à família.O Tribunal de origem não admitiu o recurso, por entender não configuradas as contrariedades alegadas e ser necessário o exame de prova.No agravo, o recorrente ratifica as violações indicadas no especial, e pleiteia a reforma da decisão.Assim posta a questão, passo ao exame do recurso.

A despeito da oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem não apreciou a tese da impenhorabilidade do bem de família, sob o fundamento de que o pedido era apenas de substituição do imóvel penhorado por outro crédito do executado. O recorrente, contudo, vem debatendo a matéria da impenhorabilidade desde o primeiro grau e deve-se salientar que a obediência ao princípio processual da congruência, ou adstrição, não se desnatura quando se analisa pedido da parte, ainda que implicitamente veiculado. O exame do pedido de impenhorabilidade do bem de família foi omitido nos acórdãos que julgaram o agravo de instrumento e os embargos de declaração, o que impede o conhecimento direto da matéria no âmbito do recurso especial, impondo-se a volta dos autos à origem para novo julgamento dos embargos de declaração. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO EXISTENTE.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição argüidas como existentes no decisum.

2. Afirmada a invalidade de ato demissional por praticado por autoridade incompetente, não fica prejudicada a apreciação das demais nulidades suscitadas, anteriores, relativas ao próprio processo administrativo disciplinar, que, acaso acolhidas, determinarão não somente a reedição do ato de demissão em si, mas também do próprio processo disciplinar, desde quando praticado o ato considerado nulo.

3. Não apreciadas as nulidades alegadas, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios, a fim de que o vício no decisum seja sanado.

4. Recurso provido. (REsp 737.761/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2006, DJ 04/06/2007 p. 434)

Em face do exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao TJDFT, para que seja examinado o ponto omisso suscitado nos embargos de declaração (art. 544, § 4º, II, "c", do CPC), devendo ser suspensos os atos de alienação do bem imóvel, enquanto não dirimida a controvérsia na origem. Por conseguinte, fica prejudicada a análise da Medida Cautelar n.25.164/DF. Traslade-se cópia desta decisão para aqueles autos. Intimem-se.Brasília (DF), 06 de novembro de 2015.

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI.

Relatora.

Lei de Improbidade Administrativa

Essência Penal das Sanções Cíveis da Lei de Improbidade Administrativa

(Artigo publicado pela Editora JC em 05/09/14)

Em que pese à natureza cível da Lei de Improbidade Administrativa é importante ressaltar que as penalidades cominadas por ela têm, em sua essência, natureza penal. E isso se dá devido à gravidade das sanções cominadas, que apesar de não serem penas privativas de liberdade, cerceiam diretos fundamentais do indivíduo, causando-lhes efeitos tão nefastos e ainda piores que as penas privativas de liberdade. Por isso as sanções cominadas pela Lei de Improbidade Administrativa podem ser consideradas sanções civis de efeitos penais, uma vez que, se aplicadas cumulativamente tornam a vida do réu quase inviável, pois, apesar de não haver privação da liberdade, as sanções cominadas são tão graves, e os efeitos tão nefastos, que impossibilitam o pleno exercício de vários outros direitos civis do condenado, tão importantes como a liberdade. Com a aplicação cumulativa de todas as sanções previstas na lei, a vida do réu se torna praticamente impossível, pois, ele não consegue mais sequer arrumar um emprego para se sustentar o que, às vezes, é muito pior do que ter a liberdade cerceada pela pena privativa de liberdade. Ele se torna um “preso-solto”, pois, apesar de solto lhe são cerceados todos os direitos políticos e ainda alguns direitos civis, o que demonstra a essência penal das sanções cominadas na Lei de Improbidade Administrativa. Os atos de improbidade estão descritos de forma exemplificativa nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8429/92; a Lei de Improbidade Administrativa. E as sanções cominadas nos mesmos artigos, podendo ser cumuladas ou não, conforme disciplina o art.12 da mesma lei. Sendo assim, é importante registrar que a jurisprudência tem entendido que para a configuração do ato de improbidade administrativa é necessário à tipificação da conduta, assim como ocorre no tipo penal. Em outras palavras, o ato de improbidade administrativa é “tão crime como o crime”, devido a sua gravidade e, por isso, possui os mesmos requisitos do tipo penal, incluindo o dolo. Nesse sentido, assim como no tipo penal, é necessária a configuração do dolo, para que seja tipificado o ato de improbidade administrativa, sob pena de improcedência do pedido por absoluta atipicidade.

Sylvana Machado Ribeiro.

Venire Contra Factum Proprium e Bem de Família

Artigo publicado no Direito e Justiça, do Correio Braziliense, em 23/02/15.

Venire Contra Factum Proprium  e Bem de Família.

A observação da aplicação do Princípio do Venire Contra Factum Proprium nos atos judiciais tem sido cada vez mais comum no Processo Civil Brasileiro. A presunção de legalidade dos atos judiciais tem impedido a correta aplicação do escopo do processo, devido a sutiliza da aparente legalidade de alguns atos judiciais eivados de ilegalidade em face da conduta contraditória de juízes, Magistrados, explique-se, que se cobrem pelo manto da aparente legalidade, apesar da sua contradição implícita, que é vedada pelo ordenamento jurídico e que torna as decisões absolutamente ilegais por ferir a boa-fé processual.   

O juiz, muito mais que as partes, deve primar pela conduta ilibada e pela boa-fé na condução dos atos processuais, pois ele é o presidente, o condutor do processo. Portanto, é a parte responsável pela efetiva realização da justiça. Assim, não basta ser o juiz honesto, ele tem que agir honestamente. E o juiz que, na condução do processo, age de forma contraditória está ferindo não só o devido processo legal, como, também, o direito da parte de ver na aplicação da lei, ao caso concreto, a realização da verdadeira justiça!

O art.14, inciso II, do CPC, diz que, é dever das partes, e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, procederem com lealdade e boa-fé. Se é dever das partes, é mais ainda do magistrado, que, como parte especial e condutora do processo, tem a responsabilidade crucial de efetivar no processo a verdadeira justiça. Assim, não se pode admitir jamais conduta desleal ou de má-fé do magistrado sob pena de inviabilizar a própria justiça.

Infelizmente, em nossa militância forense, temos visto cada dia mais a contradições nos atos judiciais que inviabilizam o devido processo legal, embora algumas sequer são percebidas pelas partes. Isso talvez esteja acontecendo devido à confiança que os cidadãos depositam na pessoa do juiz, acreditando que eles não erram. Nada mais absurdo. Se não errassem não precisaria de recurso. A justiça é cara, mas a injustiça é mais cara ainda! Portanto, um bom advogado ainda é a principal arma contra as arbitrariedades judiciais. 

Vejamos um exemplo de ato judicial contraditório e, portanto, ilegal, ocorrido em processo de execução que quase inviabilizou a aplicação da Lei 8009/90 que rege o Instituto do Bem de Família. Aconteceu em um processo de execução, em que o exeqüente indicou o único bem imóvel do executado à penhora (bem de família por presunção legal), e apesar da prova pré-constituída de que se tratava de bem de família, o magistrado determinou a penhora da casa, em violação frontal a Lei 8009/90, norma de ordem pública, que veda qualquer constrição ao bem de família. Houve, neste caso, clara violação do Venire Contra Factum Proprium na decisão judicial. Isto por que o magistrado com o seu comportamento anterior omissivo (ignorando as provas apresentadas pelo exeqüente e confirmadas pelo executado de que se tratava de bem de família), agiu em contradição às provas dos autos, determinando a penhora. E, dessa forma, prejudicando o executado, que tinha as provas em seu favor, ou seja, frustrou a expectativa do devedor de que teria a aplicação correta da lei 8009/90, que veda a penhora em bem de família.

Configurada, portanto, flagrante contradição na conduta judicial. Isso porque, na medida em que o juiz, com seu comportamento omissivo, ignorou as provas dos autos, para, posteriormente, determinar a penhora do bem de família, favoreceu o credor, ao desconsiderar, em sua decisão, a prova feita pelo executado. Prejudicou, assim, sobremaneira, o direito do devedor de não ter sua casa penhorada. Portanto, com sua conduta contraditória, o magistrado feriu a expectativa do devedor de ter a aplicação correta da lei 8009/90, que veda a penhora em bem de família. Houve, em conseqüência, clara violação do Venire Contra Factum Proprium. 

Não fosse a oportunidade de se questionar a validade da decisão através do recurso cabível (Agravo de Instrumento com pedido de Efeito Suspensivo), a parte jamais teria a oportunidade de corrigir a decisão judicial contraditória e ilegal e teria tido sua casa, seu lar, sua residência, enfim, seu bem de família ilegalmente penhorado.

Enfim, a observação do Princípio da Venire Contra Factum Proprium no Processo Civil é medida que se impõe de forma primordial, a fim de se eliminar contradições nos atos judiciais, que decidem a vida das pessoas de forma quase sempre irreversível.

Sylvana Machado Ribeiro é advogada, Graduada em Processo Civil pelo Instituto de Direito Processual Civil Brasileiro. Pós-Graduada em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal.  

Direito Penal. Nexo Causal.

Direito do Consumidor. Seguro de Vida.

EMENTA: CIVIL. SEGURO DE VIDA. CONTRATAÇÃO. CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO TIPO DE SEGURO NO DOCUMENTO ASSINADO PELO CONTRATANTE. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. OMISSÃO DOLOSA DA SEGURADORA. INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.INDENIZAÇÃO CABÍVEL.

DEIXANDO A SEGURADORA DE ESTIPULAR, NITIDAMENTE, AO CONSUMIDOR, QUE SE TRATAVA DE SEGURO DE VIDA EXCLUSIVO EM VIRTUDE DE ACIDENTES, NOTADAMENTE AO SE TRATAR DE SEGURADO EM IDADE AVANÇADA E DE BOA-FÉ, DEVE ELA ARCAR COM A INDENIZAÇÃO EM CASO DE MORTE NATURAL, QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICAM QUE ERA ESSA MODALIDADE A QUE O SEGURADO PRETENDIA FILIAR-SE.

ACÓRDÃO: CONHECER E IMPROVER O RECURSO DA SEGURADORA, UNÂNIME.

Neste caso, paradigmático, ocorreu que uma viúva beneficiária de um seguro de vida total (por morte natural e/ou acidental), deixado por seu marido (o segurado), teve o pagamento de indenização do seguro negado pela seguradora, sob a alegação de que o seguro contratado pelo “de cujus” somente cobriria a morte por acidente. O segurado, no entanto, à época da realização do seguro, possuía outro seguro de vida total, com outra seguradora, o que comprovou que a verdadeira intenção dele era a de adquirir um seguro de vida total, ou seja, que cobrisse os casos de morte acidental e/ou natural.

A beneficiária conseguiu comprovar, em juízo, que a verdadeira intenção do segurado era de realizar um seguro de vida total. Comprovou, também, que a conduta omissiva dolosa da seguradora, que nunca enviou a apólice ao segurado, como determina a lei, foi determinante para manter o segurado em erro, que acabou comprando “gato por lebre”, ou seja, comprou um seguro de vida por morte acidental pensando que estava comprando um seguro de vida total.

Essa omissão dolosa da seguradora culminou na anulação da cláusula restritiva do tipo de seguro (somente por morte acidental), para que o seguro contratado fosse considerado como sendo o do tipo total (por morte acidental e/ou natural), como era a intenção do segurado, e, assim, resultou na condenação da seguradora ao pagamento de indenização, à beneficiária, no valor do contrato de seguro de vida por morte natural.

Sylvana Machado Ribeiro. 

A Jurisdição e os Limites Efetivos da Competência Jurisdicional

A Jurisdição e os Limites Efetivos da Competência Jurisdicional:

No direito brasileiro existem matérias comuns a várias searas do direito como a Jurisdição e os Limites Efetivos da Competência Jurisdicional. Ocorre que existe uma grande confusão nessas matérias e, por isso, elas se tornam tão difíceis quanto essenciais ao bom funcionamento do sistema jurídico como um todo. É bom lembrar que essas matérias envolvem a compreensão de vários direitos ao mesmo tempo como o Direito Penal, o Direito Administrativo, o Direito Civil e o mais fundamental de todos: o Direito Constitucional.

Nesse sentido esse emaranhado de conceitos e direitos tem contribuído para a morosidade e inefetividade da justiça que a cada dia se torna mais desacreditada. Ninguém se entende. E isso é péssimo, pois, quase tudo termina no Supremo Tribunal Federal que está cada vez mais abarrotado de processos infindáveis.  E o tempo passa, as coisas não se resolvem, e a impunidade prepondera em face da morosidade e complexidade da lei e da jurisprudência oscilante em nossos tribunais. É aquela história: onde muitos mandam, ninguém obedece.

Assim, no nosso ordenamento jurídico, que é feito de milhares de leis e inúmeras decisões contraditórias, quem se beneficia com essa confusão é sempre o réu, o criminoso, o delinqüente. E quem se prejudica é o cidadão de bem, aquele que paga todos os impostos, que, às vezes, são cobrados indevidamente! 

Quando um cidadão comum comete algum crime ele é processado pelo Ministério Público (titular da Ação Penal Pública) que ajuíza a Ação Penal, no juízo ou foro competente (o Juiz de Direito de 1ª Instância), desde seu início até decisão final transitada em julgado. Disso ninguém tem dúvida. Todos conhecem a figura do Promotor de Justiça, do juiz e do advogado.

Mas, o que causa confusão é quando acontece o tal “Foro Privilegiado”. Esse ninguém entende. Mas, o que é realmente o Foro Privilegiado? E quem pode ser titular do Foro Privilegiado? E quais os atos que podem ser abrangidos pelo Foro Privilegiado? Os crimes comuns e/ou os Atos de Improbidade Administrativa? E o que determina o foro privilegiado? É a natureza da infração ou do agente (denunciado) que cometeu o ilícito? São tantas dúvidas e tantas matérias envolvidas que fica muito difícil interpretar tudo de forma harmônica e teleológica. 

Para entendermos essa matéria temos que começar pelo conceito de Jurisdição. Afinal, o que é a Jurisdição?  Jurisdição é o poder-dever dos juízes de dizer o direito. Esse poder é privativo dos órgãos jurisdicionais. Somente os juízes podem dizer o direito.

Mas, existem muitos juízes no território nacional. Será que todos eles podem dizer o direito de todas as pessoas e em qualquer lugar? Não, não podem. Seria dar muito poder a um só juiz, vocês não acham? E para que o juiz não tenha “super poderes” é que o ordenamento jurídico determina que seu poder de dizer o direito seja limitado pela competência jurisdicional. A competência jurisdicional é, na verdade, o limite da jurisdição do juiz, ou seja, é a limitação do poder do juiz de dizer o direito. A competência do juiz é atribuída pela Constituição Federal, pelas Leis de Organização Judiciária, e pela legislação correlata (os Códigos de Processo Penal e Processo Civil).

A competência é determinada por vários critérios, mas, o primeiro critério a ser observado é o critério do lugar da infração, ou seja, não pode um juiz de Goiás julgar um crime cometido no Rio de Janeiro, simplesmente, por que, ele não tem competência jurisdicional para tanto.

Assim, na medida em que os crimes acontecem, vai se determinando a competência dos juízes para julgar as causas e essa competência, uma vez definida, se torna definitiva, ou seja, não pode ser prorrogada por nenhum outro fato que venha acontecer posteriormente. A isso damos o nome de perpetuação da jurisdição. A jurisdição uma vez estabelecida por meio da competência jurisdicional não pode ser modificada em nenhuma hipótese. Isso é o que garante a efetividade da jurisdição, ou seja, o cumprimento dos Princípios da Segurança Jurídica, do Devido Processo Legal e do Juiz Natural. Esses princípios, juntos, garantem que o cidadão somente será julgado pelo Juiz constitucionalmente competente para a causa e nunca, jamais, por um outro desprovido de competência jurisdicional (Juiz incompetente).

Essa é uma das garantias mais importantes na Constituição Federal em termos de Direito Processual, ou seja, a garantia de que só seremos julgados pelo juiz naturalmente competente. É o que chamamos de Princípio do Juiz Natural. E a obediência ao Princípio do Juiz Natural é a mais importante das garantias constitucionais. É fundamental e irrenunciável, na medida em que, juiz incompetente não pode dizer o direito, fora de sua competência, sob pena de violação direta a um Direito Público Subjetivo Constitucional: o de ser julgado somente pelo Juiz Natural. A violação da competência jurisdicional é afronta direta a própria Constituição Federal e causa nulidade absoluta do processo, independentemente de sua fase, ou de seu objeto (Processo Penal-Crime, ou Processo Civil-Improbidade Administrativa). 

Mas, então, por que ocorre tanta lide envolvendo a determinação de competência, se essa já é pré-atribuída pela Constituição Federal? É por que os critérios de determinação de competência são vários e devem ser interpretados harmônica e conjuntamente, ou seja, não depende, unicamente, de uma só lei (Constituição Federal ou Lei Adjetiva), mas, sim, da interpretação harmoniosa de várias leis, incluindo, também, a lei substantiva (Código Penal e Leis Especiais). Esses critérios apesar de objetivamente descritos na lei adjetiva dependem, também, da interpretação da Lei Substancial, ou seja, da Lei Penal quanto à tipificação de crimes e da Lei Civil ou Administrativa quanto à descrição dos Atos de Improbidade Administrativa, por exemplo. Por isso a grande dificuldade de se fixar o foro competente. Mas, uma vez definida a competência jurisdicional essa não poderá ser modificada jamais: ela se tornará definitiva e perpétua.

Então, por que, às vezes, o processo demora anos e anos para só depois se ter uma decisão definitiva sobre qual seja o verdadeiro Foro Competente? Por que tanta demora? É por que a determinação da competência depende, também, dos fatos que serão julgados e de quem os praticou? Como assim? Não somos todos iguais perante a lei? Sim, somos. Mas, igualdade significa que somos iguais na medida de nossas desigualdades. Nesse sentido, não podemos igualar os desiguais. E isso significa que mesmo sendo iguais, as nossas diferenças de função na sociedade (ser cidadão comum ou agente político) pode ser fato determinante para a fixação de competência, assim como, também, os atos cometidos por nós: se forem crimes, ou se forem, simplesmente, atos de improbidade administrativa.

Todos esses fatores influenciarão na determinação do juízo competente. Em outras palavras: não pode um juiz penal julgar atos de improbidade administrativa por que incompetente quanto à matéria. Assim, se o cidadão é acusado de cometer um crime e verifica-se logo no recebimento da denúncia que o ato que ele cometeu não é crime, e sim ato de improbidade administrativa, por exemplo, nesse caso, o processo será remetido para o foro competente, porque, o juiz penal é absolutamente incompetente para julgar atos de improbidade administrativa. Portanto, não pode o juiz penal julgar atos de improbidade administrativa por ser absolutamente incompetente, ou seja, sua incompetência é absoluta em razão da matéria.   Assim como não pode o juiz civil julgar crimes.

Nesse sentido a determinação da competência depende quase sempre de quem faz a denúncia ou a petição inicial da ação civil. Daí a grande importância da participação do Ministério Público bem como dos Advogados na condução da justiça.

Enfim, sem a colaboração dos operadores do Direito (MP e advogados) bem preparados e conscientes de seu papel essencial na condução dos processos, não há efetivação da jurisdição e, por conseqüência, da verdadeira justiça. 

Sylvana Machado Ribeiro é advogada, Pós-graduada em Processo Civil pelo IBDP, Pós-graduada em Direito e Jurisdição pela Escola Superior da Magistratura do DF.

O que é " Vontade de Constituição"?

MINHA CARTA PUBLICADA NA FOLHA DE SÃO PAULO, NA COLUNA LEITOR, DO DIA 17/02/12.

"A intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade de Constituição." Wille Zur Verfassung.  

 O QUE É "VONTADE DE CONSTITUIÇÃO"?

  

Dizer que a Lei da Ficha Limpa é inconstitucional, por que barra a candidatura de pessoas ímprobas e desonestas, antes do trânsito em julgado de uma sentença, é rasgar a Constituição Federal. Afinal, se fizermos uma interpretação teleológica  e harmoniosa da Carta Magna entenderemos que, neste caso, a  interpretação da Lei da Ficha Limpa, que trata de causas de inelegibilidade, deve ser harmoniosa com a vontade de constituição do povo.  E o que é a vontade de constituição? Vontade de constituição é, para os leigos, a interpretação popular da Constituição Federal, e não a jurídica. Em outras palavras: é a real vontade popular. E isso significa que deve prevalecer sempre a vontade da sociedade e não a vontade dos poderes constituídos, porque, no fundo quem faz a constituição é a sociedade, o povo. E muitas vezes a vontade do povo não é exatamente a vontade dos representantes eleitos pelo voto popular e nem dos juízes. E qual é a diferença disso na prática? A diferença está em que, muitas vezes a vontade do povo não é exatamente a mais correta juridicamente, mas, mesmo assim, deve prevalecer. Em outras palavras: entre o rigor da lei e a vontade popular, essa última deve prevalecer sempre, quando se tratar de interpretação da Constituição Federal. Em outras palavras e parafraseando o Ministro Gilmar Mendes: “até as pedras sabem”... que o que o povo realmente quer é que a Lei da Ficha Limpa seja considerada constitucional.  Que seja feita a vontade popular!

Sylvana Machado Ribeiro é advogada em Brasília. 

Relações Homoafetivas: União Estável ou Sociedade de Fato?

Relações Homoafetivas: União Estável ou Sociedade de Fato?
(por Sylvana Machado Ribeiro)

Certo dia fui despachar com um Juiz de Família, para requerer uma decisão liminar, em uma Ação de Busca e Apreensão de Menor, e escutei o seguinte comentário: “Doutora, não é a justiça que é complicada, são as pessoas!” Eu nunca me esqueci dessa lição e sempre que pego uma nova causa eu me pergunto: até que ponto as relações entre os envolvidos é realmente complicada? Até que ponto a justiça pode, realmente, resolver problemas que, quase sempre, são conseqüências de muitos e muitos anos de frustração e infelicidade?

Nas ações de família nunca sabemos realmente o que causou o problema, nem quando e nem o porquê, mas, de uma coisa sempre temos certeza: as pessoas são complicadas e as relações entre elas mais complicadas ainda. Por isso, nas causas que envolvem questões de família, os magistrados devem ter um preparo psicológico, diferenciado de outros juizes, para julgar os fatos sem se envolver, mantendo uma distância emocional dos jurisdicionados, para não cometer injustiças, e isso não é uma tarefa fácil para a maioria dos juízes, que, na verdade, devem julgar os fatos (o que acontece com as pessoas) e não as pessoas em si (o que elas são em sua essência). E fazer essa distinção, entre julgar os fatos e não as pessoas, é que é o cerne da questão.

Nesse sentido, uma questão que tem despertado muita polêmica, em todos os ramos do direito, é a relativa à natureza jurídica das relações homoafetivas, devido à ausência de lei que regulamenta a matéria. Estaria o judiciário realmente preparado para julgar seus semelhantes, sem se envolver emocionalmente, quando se trata de questões tão polêmicas como essa? Afinal, é muito difícil essa missão da magistratura: julgar as causas, com total imparcialidade, principalmente quando se trata de questões que despertam os mais diversos e complexos sentimentos em vários segmentos da sociedade. Será que realmente a magistratura está preparada para isso?

É preciso entender que ainda não foi definida, nem por lei, nem pela jurisprudência, qual seria a natureza jurídica das relações homoafetivas: se união estável (Direito de Família) ou sociedade de fato (Direito Civil). Assim, na ausência de definição legal ou jurisprudencial sobre a matéria, os juízes seguem julgando, unicamente, com base na analogia, nos princípios gerais de direito e em sua convicção íntima. Assim, as relações homoafetivas ainda não podem ser tratadas como união estável, apesar da tendência ser nesse sentido. Enfim, existe jurisprudência nos dois sentidos, tanto nos Tribunais de Justiça, como no Superior Tribunal de Justiça, que ainda não se posicionou, definitivamente, a respeito da matéria.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na órbita do direito privado, está um passo atrás do direito público, que, surpreendentemente, já tem decisões importantes que consideram as relações homoafetivas, como união estável, para efeitos dos direitos previdenciários. E isso é uma grande evolução!

Na Justiça do Trabalho as questões que envolvem as relações homoafetivas são geralmente às relativas ao direito previdenciário, mas, não são, por isso, mais fáceis de julgar, na medida em que envolvem, também, o conceito de relação homoafetiva. Assim as questões que dependem da interpretação da natureza jurídica das relações homoafetivas (se são união estável ou se são sociedade de fato) tem sido resolvidas de forma totalmente subjetiva, a critério exclusivo de cada juiz, por ausência de lei específica. Portanto, qualquer julgamento de envolva essa questão terá um cunho totalmente subjetivo, a depender dos valores e conceitos pré-concebidos de cada magistrado. E é aí que mora o perigo: quando temos que julgar somente com base na analogia e em valores subjetivos, corremos o risco de cometer enormes injustiças, em detrimento da verdadeira justiça, que só pode ser feita, realmente, com fundamentação em leis justas e alicerçadas em princípios constitucionais. Se não for assim, corre-se um enorme risco de se cometer verdadeiras “injustiças judicializadas”, ou seja, na falta de lei especifica o que prevalecerá será a analogia, os princípios gerais de direito, e a opinião pessoal e subjetiva de cada magistrado, e isso causa uma enorme insegurança jurídica.

Uma questão muito importante, para a magistratura trabalhista, é a relativa aos direitos previdenciários dos casais homoafetivos, ou seja, seria legal deixar pensão ao companheiro homossexual, sem ferir a Constituição Federal? Estariam os critérios da legislação previdenciária sendo preenchidos em consonância com o conceito de união estável expresso na constituição federal? Ou a lei estaria ferindo a própria Constituição Federal?

Sobre esse assunto temos duas decisões do Superior Tribunal de Justiça que apontam no sentido de se reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo para efeitos previdenciários. A primeira decisão foi em 13/12/2005, no Recurso Especial 395.904-RS, quando o Ministro Relator Hélio Quaglia Barbosa decidiu que é devida a concessão de pensão por morte ao companheiro homossexual, desde que, preenchidas as exigências da Lei n. 8.213/1991, comprovadas a qualidade de segurado do de cujus e a convivência afetiva e duradoura entre o falecido e o autor.

A segunda, em 04/02/2010, no Resp 1.026.981-RJ, que revolucionou o entendimento anterior, quando a Ministra Relatora Nancy Andrighi entendeu que “comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada do qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos da união estável, ainda que não esteja expressamente inscrito no instrumento de adesão, isso porque a previdência privada não perde seu caráter social só pelo fato de decorrer de avença firmada entre particulares. Assim, se por força do art. 16 da Lei n. 8.213/1991, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares.” Esse julgamento, no entanto, ainda não terminou, e no dia 08/02/2011, em Questão de Ordem, a Turma deliberou remeter os autos, à Segunda Seção, para o julgamento da quaestio relativa ao reconhecimento da união homoafetiva com os mesmos efeitos jurídicos da união estável.

Importante perceber, assim, que, nas duas decisões do Superior Tribunal de Justiça, existe uma evolução do direito previdenciário, em relação à lei civil, que permanece inerte, em relação ao reconhecimento das uniões homoafetivas, como união estável. Assim, o direito previdenciário está evoluindo, à frente do direito privado, no sentido de ser atribuída normatividade idêntica às uniões estáveis, aos relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais aos casais homoafetivos.

Mas, felizmente, hoje, toda essa polêmica está ficando no passado, pois; a partir do histórico julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, no último dia 05/05/11, não há mais dúvidas de que os casais que vivem em União Estável, sejam de sexos diferentes ou do mesmo sexo, têm os mesmos direitos civis. Em outras palavras, o Supremo decidiu, em decisão unânime e com efeitos vinculante e erga omnes, que as Uniões Homoafetivas devem ser equiparadas às Uniões Estáveis, para todos os efeitos legais. Assim, a partir de então, os casais homoafetivos passam a ter os mesmos direitos assegurados aos casais heterosexuais que vivem em União Estável, sejam eles, direitos civis, de família, previdenciários, públicos, ou quaisquer outros que venham a pleitear, com base nessa equiparação reconhecida pela mais alta corte de Justiça de nosso país. Ou seja, o Supremo reconheceu que o direito de amar, ser amado, constituir família, viver em convivência marital, adotar crianças, separar, brigar, reconciliar, deixar herança, pensão, enfim, o direito de amar e ser amado, de sofrer e de ser feliz é amplo, irrestrito e não admite qualquer tipo de preconceito. Enfim, todos têm o direito de escolher com quem viver e ser feliz, com todas as conseqüências jurídicas que isso possa significar.

Fica aqui uma questão para reflexão: até que ponto podemos diferenciar os direitos de casais heterossexuais que vivem em união estável, dos casais homoafetivos? Pode mesmo o Estado impedir que pessoas convivam em união estável e adquiram direitos decorrentes dessa convivência, simplesmente, por que não são de sexos diferentes? Penso que não, pois, o Estado não pode interferir na vida privada das pessoas, principalmente, em relação a questões tão intimas, como o relacionamento de pessoas que vivem em “união estável”, independentemente do sexo. Afinal, o direito de conviver é um dos mais importantes na formação da personalidade das pessoas que, a depender de suas escolhas, podem se tornar felizes ou, totalmente infelizes. E a felicidade, definitivamente, não pode ser julgada por ninguém.

(Artigo publicado na Revista da ANAMATRA, ano XXIII, nº 61, mês de junho de 2011, páginas 32 a 34)